¿Alguna vez te has parado a pensar lo que sería perder el contacto con tus hijos? Las veces que he tenido que afrontar un asunto de esta categoría en el Despacho se me ha puesto un nudo en la garganta por lo delicado de la situación y de sólo ver la cara de ese padre o madre contándomelo. Cuando se produce un divorcio, ya de por sí es complicado para el progenitor que está habituado a ver a sus hijos a diario, dejar de hacerlo, y en muchísimas ocasiones, esos padres y madres me han trasladado su miedo de volver a ver a su hijo cuando su ex pareja se lo lleva un fin de semana o en vacaciones.
No soy muy dado a ver las noticias, ya que quiero pensar que el mundo que nos pintan de desastres, crisis, víctimas y en general, todo negatividad, no es real, o al menos, no es el mundo ni la vida que yo quiero, pero esta semana ha sido noticia una señora de Cádiz, Ana, la llamada “abuela coraje”. Anteriormente a este mediático caso, todos recordaremos el caso de Juana Rivas, entre otros muchos, que por no salir a la luz públicamente no son menos importantes. Como te decía, en este caso, el Juzgado de lo Penal nº4 de Cádiz, ha condenado a esta señora por un delito de sustracción de menores a 2 años de cárcel.
El delito de sustracción de menores, se produce cuando a un menor se le impide regresar junto a la persona que conviva habitualmente, bien sean sus padres, abuelos o tutor legal. En la práctica, nos encontramos que este delito se cumple cuando:
Se le cambia de domicilio sin que la persona con la que convive lo sepa,
Cuando no se le devuelve tras, por ejemplo, cumplir el régimen de visitas del fin de semana (supuesto más habitual), y por último
Cuando el traslado de domicilio hablado en el primer supuesto se lleva a cabo en país extranjero. El Código Penal contempla la situación que ocurre cuando el progenitor que “sustrae” al menor, lo comunica al otro progenitor durante las 24 horas siguientes con el compromiso de devolución, quedará exento de pena.
El delito de sustracción de menores se suele cometer por aquel progenitor que incumple el régimen de visitas y decide voluntariamente, no reintegrar al menor al domicilio familiar. No siempre se da el caso de que el autor de este delito sea el padre o la madre en cuestión, y en este punto me detengo para volver al mediático caso que tuvimos esta semana, esta abuela gaditana, Ana. Esta señora, tuvo que hacerse cargo del menor cuando nació en el año 2.015, ya que sus padres tenían importantes adicciones al alcohol y las drogas y no se les consideró aptos para hacerse cargo del niño. En ese momento, tanto el Ayuntamiento de Cádiz como la Junta de Andalucía instaron a esta señora a elegir entre quedarse con su nieto, para lo que tendría que salir su hijo (padre del menor) del domicilio, o no ocuparse. Esta señora tuvo literalmente que “echar” a su propio hijo, y desde esa fecha hacerse cargo del menor. Fue en verano de 2.017, cuando la Junta consideró que ese acogimiento por parte de la abuela había finalizado, y que debía entregar al menor para que fuera con una familia de acogida.
Paralelamente, en vía civil, en Mayo de 2.018, un Juzgado de Cádiz le concedió la custodia del niño en régimen de acogimiento, siendo la tutela para la Junta de Andalucía, esta señora pensó que ahí acababa todo, pero no olvidemos que la vía penal seguía abierta por la denuncia de la propia Junta. En esta reciente Sentencia, se condena a la abuela por no entregar a su nieto en Julio de 2.017 cuando se acordó realojar al menor con otra familia, así como por no atender hasta en 3 visitas a los Servicios de Protección de Menores quienes no han podido localizarla, al marcharse de la ciudad. La abuela, se mostraba desolada tras este pronunciamiento judicial, asegurando que cumple a la perfección con los cuidados del menor, llevándolo al colegio, al médico, a las actividades extraescolares, llegando incluso el menor a llamarla “mami”, y que no está dispuesta a entregar al menor.
Seguro que se te está ocurriendo una pregunta, ¿Qué hay aquí del interés del menor?, es una buena pregunta, de hecho en la Sentencia civil, se le concedió a la señora la acogida precisamente por este motivo, que es el que debe imperar en todos los procesos de familia con hijos menores. ¿Qué interés puede tener la Junta de Andalucía en separar a este niño de su abuela que se lleva ocupando de él desde que nació? No seré yo quien se pronuncie sobre lo idóneo o no de esta sentencia, ya que como profesional del sector, no cabe más que admitirla y recurrirla, como así ha sido; He tenido la suerte de criarme con mi abuela porque mi madre trabajaba por las mañanas, y sólo puedo decir que era la persona más maravillosa y dulce de este mundo y que la recuerdo cada día con enorme cariño.
Volviendo al supuesto más habitual, en el que el padre/madre no devuelven al menor tras un fin de semana o un periodo vacacional, te preguntarás, es 16 de Agosto, mis hijos deberían haber vuelto ayer y no han vuelto, ¿qué puedo hacer? Lo primero que te recomiendo es actuar con sentido común y mantener la calma, contacta con el padre/madre para ver qué ha ocurrido, es posible que haya surgido un imprevisto, retraso en un vuelo, móvil que se queda sin batería, una simple confusión…que tiene solución. Con esto no quiero decir que hagas como si nada si esto ocurre, nada de eso, pero que tu primer pensamiento no se traduzca en nerviosismo, miedo y pánico.
En periodos vacacionales, me harto de recomendar a los clientes que tengan informado al otro progenitor sobre cómo están los niños, qué hacen, no cuesta nada, hoy en día con un whatsapp se solucionan muchos problemas, y se ayuda mucho a esos padres y madres que tienen verdadera obsesión con la sobreprotección a sus hijos, seguro que conoces alguno/a.
Una vez intentado contactar con el otro progenitor o algún familiar para saber qué ha ocurrido, sino obtienes respuesta alguna en unas horas, te recomiendo que de inmediato, vayas a la Policía o Guardia Civil de tu localidad a poner los hechos en su conocimiento, y sobretodo, empezar la búsqueda. Judicialmente existe un mecanismo llamado solicitud de medidas urgentes, recogido en el artículo 158 de nuestro Código Civil, que se utiliza cuando existe la sospecha de que el menor pueda salir de España, solicitando con esto: que se prohíba la salida del territorio nacional del padre o madre, y se le retenga el pasaporte.
Este delito está castigado con penas de hasta 4 años de prisión, así como a la retirada de la patria potestad por un periodo máximo de hasta 10 años.
Por último te cuento, que para cometer el delito de sustracción de menores, no hace falta que exista una resolución judicial que establezca el régimen de custodia del menor, entendiendo la jurisprudencia que no hace falta estar en situación de separación o divorcio, alertando con ello a aquellos progenitores que tengan la intención de separar al hijo/a del contacto con el otro progenitor.
El delito de sustracción de menores en el artículo 225 bis del Código Penal
El delito de sustracción de menores está tipificado en el artículo 225 bis del Código Penal, dentro de los delitos contra las relaciones familiares. La ley considera que hay sustracción en dos supuestos: el traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin el consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las que estuviera confiada su guarda o custodia; y la retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa. No hace falta que exista una resolución previa que fije el régimen de custodia: el traslado sin consentimiento del otro progenitor puede integrar el delito por sí mismo.
El bien jurídico protegido
El bien jurídico protegido por este tipo penal es el derecho del otro progenitor, y en su caso de las instituciones con la guarda o custodia, a relacionarse con el menor y a participar en las decisiones sobre su residencia, siempre bajo el interés superior del menor como principio rector. Por eso el delito puede apreciarse aunque quien sustrae al niño sea uno de los titulares de la patria potestad.
¿Qué penas conlleva? El marco penológico del artículo 225 bis
El progenitor que sin causa justificada sustrae a su hijo menor se enfrenta a una pena de prisión de dos a cuatro años, junto a la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años. Cuando el menor es trasladado fuera de España o se exige alguna condición para su restitución, la pena se impone en su mitad superior.
La propia norma prevé salidas. Si quien sustrae al menor comunica su paradero al otro progenitor dentro de las veinticuatro horas siguientes, con compromiso de devolución inmediata que efectivamente cumpla, quedará exento de pena. Si la restitución se produce, sin esa comunicación, dentro de los quince días siguientes, la pena baja a prisión de seis meses a dos años. Estos plazos se computan desde la fecha de la denuncia.
También pueden responder los abuelos y otros familiares
El artículo 225 bis extiende estas penas a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que realicen las mismas conductas. Es lo que explica que, en casos como el que abría este artículo, la responsabilidad penal pueda alcanzar también a una abuela.
Sustracción internacional de menores y restitución del menor
Cuando el niño es llevado a otro país entramos en el terreno de la sustracción internacional de menores. Junto a la vía penal actúa una vía civil específica, regulada por el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, cuyo objetivo es la restitución o devolución inmediata del menor a su lugar de residencia habitual. Esa restitución del menor se tramita con carácter urgente y prioritario frente al fondo del régimen de custodia.
Preguntas frecuentes
¿Cuándo se comete el delito de sustracción de menores? Se comete al trasladar a un menor de su lugar de residencia habitual sin el consentimiento del otro progenitor, o al retenerlo incumpliendo gravemente lo fijado por una resolución judicial o administrativa.
¿Qué pena tiene la sustracción de menores? Prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad de cuatro a diez años. La pena se impone en su mitad superior si el menor sale de España.
¿Hace falta una sentencia de custodia previa para que exista delito? No necesariamente. El traslado del menor sin el consentimiento del otro progenitor puede constituir delito aunque todavía no exista una resolución judicial que establezca la custodia.
¿Qué puedo hacer si no me devuelven a mi hijo? Mantener la calma e intentar contactar con el otro progenitor, denunciar de inmediato ante la Policía o la Guardia Civil y, si hay riesgo de salida del país, solicitar las medidas urgentes del artículo 158 del Código Civil. En estos casos conviene contar cuanto antes con el asesoramiento de un abogado especializado en derecho de familia.
