«Te lo mando por WhatsApp» es una de las frases que más escuchamos al día. Enviar o publicar una foto parece inofensivo, pero en el caso de padres separados, cuando uno de ellos publica fotos de los hijos en redes sociales sin el consentimiento del otro, la cosa cambia. Soy Salva González-Moncayo, abogado de familia en Albacete y Almansa, y hace poco una madre me planteaba justo esto en el despacho: el padre de su hijo de 7 años publicaba con frecuencia fotos del niño en Facebook durante los fines de semana que pasaban juntos. ¿Puede publicar fotos de tu hijo sin tu consentimiento? Te lo explico.
¿Puede un progenitor publicar fotos de los hijos sin el consentimiento del otro?
Si el otro progenitor se opone, no. Publicar fotos de un menor en redes sociales es una decisión que forma parte de la patria potestad, y la patria potestad la ejercen los dos progenitores de forma conjunta (art. 156 del Código Civil), estén casados, divorciados o separados, y tanto si hay custodia compartida como si la guarda y custodia la tiene uno solo. Tener la custodia no te da derecho a decidir por tu cuenta sobre la imagen del menor.
Para responder bien a esta pregunta hay que tener en cuenta dos cosas: si existe o no consentimiento entre ambos progenitores y si el menor tiene más o menos de 14 años.
Y un recordatorio que hago a muchos padres: un hijo no es una propiedad. Es una persona con derechos propios, entre ellos el derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que reconoce el artículo 18 de la Constitución Española.
La imagen del menor está especialmente protegida. Estas son las normas clave:
- Ley Orgánica 1/1982, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Considera intromisión ilegítima publicar la imagen de una persona sin su consentimiento y permite exigir el cese y una indemnización. Si el menor no tiene madurez suficiente, el consentimiento lo dan sus representantes legales, con conocimiento previo del Ministerio Fiscal.
- Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica del menor (art. 4). Va más allá: cualquier uso de la imagen del menor en medios de comunicación que pueda perjudicarle o sea contrario a sus intereses es una intromisión ilegítima, incluso aunque los padres lo consientan.
- Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD). Las fotos del menor y sus vídeos son datos de carácter personal, y esta ley fija la edad para que el menor consienta por sí mismo en los 14 años. También obliga a padres y tutores a velar por un uso equilibrado de internet por parte de los menores.
Antes de la LOPDGDD, esa misma regla de los 14 años la recogía un Real Decreto de 21 de diciembre de 2007, el que aprueba el reglamento de desarrollo de la antigua ley de protección de datos de carácter personal. Hoy la referencia es la ley de 2018.
¿Y si ambos progenitores están de acuerdo?
Si los dos dan su consentimiento, publicar las fotos de sus hijos en redes sociales o enviarlas por WhatsApp no plantea, en principio, problema legal. Es muy habitual con bebés y niños pequeños: fotos a diario de cómo crece, a quién se parece, cada ropa nueva, cada vídeo.
Aun así, mi consejo a cualquier padre o madre, separados o no, es actuar con sentido común y evitar la exposición continua de los menores en redes sociales. Tiene hasta nombre propio, sharenting (de share, compartir, y parenting, crianza): compartir fotos de tus hijos de forma constante. Una cosa es enviar de forma puntual una foto al abuelo para que vea a su nieto, y otra muy distinta es ir construyendo una biografía digital de tu hijo sin saber qué opina. Esa huella digital le acompañará siempre, y estoy seguro de que a más de un niño, cuando crezca y lo vea, no le va a gustar. Además, recuerda que la ley permite considerar ilegítima la difusión que perjudique al menor aunque los padres estén de acuerdo.
¿Qué cambia si el menor tiene 14 años o más?
Es un derecho del menor: a partir de los 14 años es el propio menor, y no sus padres, quien da el consentimiento para que se publiquen sus fotos en redes sociales. Con los menores de edad por debajo de esa edad deciden los progenitores, de común acuerdo, aunque la opinión del menor debe tenerse en cuenta según su edad y madurez.
En la práctica, con un adolescente de 14 o más años, publicar su imagen sin preguntarle puede vulnerar su derecho aunque ambos padres estén de acuerdo.
¿Qué puedo hacer si mi ex publica fotos de mi hijo sin mi permiso?
Te parecerá extraño que hasta en esto pueda haber discrepancia entre los padres, pero sí: he llevado varios asuntos así en el despacho. Estos son los pasos, de menos a más:
- Pídelo por escrito. Un mensaje claro pidiendo que retire las fotos y que no publique más sin tu consentimiento. Deja constancia de tu oposición.
- Solicita la retirada a la red social. Las plataformas tienen formularios para denunciar contenido con imágenes de menores publicado sin autorización.
- Acude a la Agencia Española de Protección de Datos si la imagen sigue publicada o si se trata de contenido especialmente sensible.
- Pide al juez que resuelva el desacuerdo (art. 156 CC). Es un procedimiento de jurisdicción voluntaria que sirve para dos cosas: que el juez ordene la retirada de las fotos publicadas sin consentimiento o, al revés, que autorice publicarlas cuando el otro progenitor se opone sin motivo. Si el conflicto es recurrente, también puede regularse en el convenio regulador o mediante una modificación de medidas.
- Reclama por la vía civil (LO 1/1982): cese de la publicación e indemnización por la intromisión ilegítima. Además de la responsabilidad civil, puedes solicitar que no vuelva a publicar.
La vía penal queda para los casos graves. Difundir sin autorización imágenes que menoscaben gravemente la intimidad de una persona es delito (art. 197.7 del Código Penal), castigado con penas de prisión o multa, y la pena se agrava cuando la víctima es menor de edad. No es lo habitual en un conflicto entre padres por unas fotos de un cumpleaños, pero conviene saber que existe.
¿Qué tiene en cuenta el juez para decidir?
El juez decide siempre en función del interés del menor. Y en este tipo de asuntos se fija, sobre todo, en dos cosas:
- El alcance de la publicación. Imagina que son fotos del cumpleaños de tu hijo con sus amigos. Si se comparten en un grupo reducido de WhatsApp con los padres de los niños que fueron a la fiesta, es posible que se autorice. Si se publican en un perfil abierto de Facebook o Instagram con 5.000 seguidores, es muy probable que no.
- Si la publicación perjudica al menor o le expone en exceso. Qué se muestra, con qué frecuencia y si puede identificarse al niño (su colegio, su dirección, sus rutinas).
Hay resoluciones de Audiencias Provinciales, como una de la Audiencia Provincial de Pontevedra muy citada, que han ordenado a un progenitor retirar las fotos del hijo publicadas sin el consentimiento del otro.
¿Puede un hijo demandar a sus padres por publicar sus fotos?
Sí, y ya ha ocurrido. En Italia, un joven de 16 años llevó a los tribunales a su madre por publicar fotos y comentarios sobre él sin su consentimiento; la presión en redes le resultaba insoportable. La jueza ordenó eliminar todo el material, prohibió a la madre seguir compartiéndolo y fijó una sanción de hasta 10.000 euros si incumplía.
En España, el menor puede reclamar la protección de su derecho a la propia imagen a través del Ministerio Fiscal o, al alcanzar la mayoría de edad, por sí mismo. Es otra razón para pensárselo dos veces antes de publicar.
Preguntas frecuentes
¿Puede la pareja de mi ex publicar fotos de mi hijo?
Tampoco sin el consentimiento de los progenitores. La nueva pareja no tiene ninguna facultad de decisión sobre el menor, así que necesita el consentimiento de ambos padres (o del propio menor si tiene 14 años o más).
¿Estoy obligada a mandarle fotos de nuestro hijo al otro progenitor?
No hay una obligación legal general de enviar fotos, pero el progenitor que no está con el menor tiene derecho a estar informado y a comunicarse con él. Mantenerle al tanto, también con alguna foto, ayuda a evitar conflictos, sobre todo en vacaciones.
¿La custodia compartida cambia algo?
No. Con custodia compartida o exclusiva, la patria potestad sigue siendo de los dos, y decidir sobre la imagen del menor en redes requiere el acuerdo de ambos. Si necesitas ayuda con un desacuerdo de este tipo, puedes ver cómo trabajo la patria potestad en Albacete.
¿Es delito publicar fotos de un menor sin permiso?
Normalmente es un asunto civil (intromisión ilegítima en su derecho a la imagen). Solo es delito en los casos graves que menoscaban seriamente su intimidad. Si además hay otros conflictos con el otro progenitor, te puede interesar saber cuándo se puede denunciar al otro progenitor.
Si el otro progenitor publica fotos de tu hijo y no atiende a razones, lo mejor es actuar pronto y dejar constancia de tu oposición. Si lo necesitas, puedes contactarme aquí y vemos tu caso.
